ANONİM ŞİRKETLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU
1. GİRİŞ
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde, Avukatlık “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak tanımlanmakla birlikte, Kanunun 35. maddesi kapsamında ise yalnızca avukatların yapabileceği işler düzenlenmiştir.
İşbu madde uyarınca “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme” işlerinin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. Maddesinde ayrıca; “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. Maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilir.” Hüküm bulunmaktadır.
2. KAPSAM
Kanundaki düzenleme uyarınca söz konusu yükümlülüğün kapsamında herhangi bir sınırlamaya gidilmemiş; şirketlerin ortak sayısı, çok sayılı şube olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi kapsamında iş yerine sahip olup olmadığı veya halka açık ve/veya bağımsız denetime tabi olup olmadığı gibi yapıları veya nitelikleri nazara alınarak bir düzenleme yapılmamış olup yalnızca Ticaret Kanununda öngörülen asgari sermayenin beş katından fazla sermayeli anonim şirketlerle, üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerine sözleşmeli bir Avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.
Söz konusu düzenlemede grup şirket veya holding yapılanmaları içerisindeki grup şirketler ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmamış, grubun sermaye sınırını aşan her bir şirketin ayrı ayrı avukat çalıştırma yükümü bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi 2010/10 E., 2011/110 K. Ve 30.6.2011 tarihli kararında avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin temel esaslar tekraren belirtilmiş ve söz konusu kanun maddesinin anayasaya uygun olduğu tasdik edilmiştir. İlgili kararda;
- Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan hükümlerin, devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koyduğu,
- Esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde karlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli şekilde çalıştırabilmelerinin amaçlandığı, söz konusu avukat bulundurma zorunluluğu ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak avukatın hukuki yardımından yararlanmalarının amaçlandığı,
- Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği, aynı hukuksal durumlarda aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin zedelenmediği,
- Sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının miktarının Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe gireceğinin belirtildiği, bu nedenle kuralın cezaların yasallığı ilkesine uygun olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin ilgili kararı incelendiğinde 1136 sayılı Kanun’un 35/3’üncü maddesinin Anonim Şirketler için uygulanmasının Anayasaya aykırı olmadığı görülecektir.
3. ZORUNLULUK VE YAPTIRIM
Ticaret Kanununda öngörülen asgari sermayenin beş katından fazla sermayeli anonim şirketlerle, üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerine 06/11/2001 tarihinden itibaren sözleşmeli bir Avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.
Bu tarihten itibaren bu zorunluluğa uymayan şirketler ve kooperatiflere sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, fiil tarihinde geçerli asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar para cezası uygulanmaktadır. Bu ceza uygulamada, Baroların bildirimi ile mahallin en büyük mülki amiri veya Cumhuriyet Savcısı tarafından kesilmektedir. İdari para cezası niteliğindeki bu cezaya itiraz ise 15 günlük süreye bağlıdır ve görevli mahkeme Sulh Ceza Mahkemesidir. Kesilen cezanın tahsili ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna tabidir. İlgili Kanun’un 102 nci maddesinde “Amme alacağı, vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar” şeklinde düzenleme mevcuttur. Avukat bulundurma yükümlülüğüne aykırı davranılması nedeniyle uygulanacak para cezası bakımından da hükümde belirtilen zamanaşımı süresi uygulanacaktır.
4. SONUÇ
1136 sayılı Avukatlık Kanun’unun 35/3 maddesi uyarınca sermayesi belirtilen asgari sermayenin üzerinde olan Anonim Şirketlerin ya bordrolarında bir avukat çalıştıracak ya da sözleşmeli olarak bir avukattan devamlı hizmet almaları zorunludur. Anılan yükümlülüğü yerine getirmeyen Anonim Şirketlere ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat bulundurmadıkları her ay için idari para cezası uygulanacaktır.
Anonim Şirketlere getirilen bu zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, şirketleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa’da güvence altına alınan sözleşme serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde eleştiriler bulunsa da Anayasa Mahkemesi’nin 30.06.2011 tarih ve 2010/10 E.,2011/110 K. sayılı kararı ile Avukatlık Kanun’unun ilgili 35’inci maddesinin Anonim Şirketler yönünden Anayasaya aykırı olmadığına kanaat getirilmiştir.
Dolayısıyla, Avukat bulundurma yükümlülüğü altında olan anonim şirketlerin yüklü miktarda idari para cezaları ile muhatap olmamak için bu yükümlülüklerini yerine getirmelidir.
Av. Emre KAÇAR